[案情]

  申请执行人中国建设银行某支行（以下简称A银行）。

  被执行人某房地产开发公司（以下简称B公司）。

  2002年3月，B公司向A银行借款50万元，并提供评估价值为90余万元的商品房抵押担保。借款期限1年。贷款到期后，B公司逾期还款，A银行向法院起诉B公司，要求其偿还借款本金及利息。经法院审理后作出判决：B公司在判决生效后10日内给付A银行借款本金及利息100万元；B公司逾期履行还款义务，A银行对抵押办公楼优先受偿。

    判决生效后，B公司未履行判决书所确定的义务，A银行依法向法院申请强制执行。在执行中，A银行向法院提出暂不处置抵押房产，先查封处置B公司所持有的另一家公司的股权。其理由为：抵押权本质上只是在处置结果上的优先受偿权，而不是在处置过程中支配权。        

        [评析]

      笔者认为，B公司在借款时提供了财产担保，应首先执行抵押财产，如有不足，才能执行B公司的其它财产。A银行不具有选择执行B公司其它财产的权利。

一、抵押物的存在阻却了债权人执行财产的选择权。担保物的选择权发生于借款合同签定之时，在执行程序中，A银行不享有执行财产的选择权。不动产担保有别于保证，其特点是以特定的财产保证债权人债权的优先实现，并具有追及效力。抵押合同经登记生效后，未经抵押权人的同意，抵押人的转让行为归于无效。担保法第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”可见，抵押是对债的保证，其所保证的债务是特定的。A银行在与B公司签定借款合同时，有选择抵押财产的权利，并对抵押物进行核保。抵押合同生效后，A银行就不再享有选择权。反之，债权人在保证担保合同中的选择权贯穿于诉讼的全过程，债权人有选择借款人承担债务，亦可要求保证人承担债务，还可要求债务人承担连带责任。

二、债权人选择执行债务人的财产应符合法律的公平、公正原则。抵押权的设定，是为保证债权的实现，限制抵押物进行流转，具有稳定性和特定性。债务人对抵押物以外的财产，享有自由的支配和处置权，发挥财产流通价值，取得企业的经营效益。如果债权人在不放弃抵押权的基础上，申请法院执行抵押人的其它财产，就会造成债务人的负担过重，亦出现超值查封，不利于债务人的经营与发展，亦违反了不充许超值查封的法律规定。抵押权与留置权、质权相同，是以物或权利的担保保证债权的实现，并享有优先受偿的权利。A银行在不放弃抵押权的情况下，主张执行B公司其它财产，亦阻碍了B公司的其它债权人向其行使权利。虽然担保法没有明确物权的担保应当先执行担保物，但我们亦不难看出，立法的本意是公平的保护双方当事人的合法利益

    保护双方当事人的合法权益，应以法律的公平、公正原则为基础。就此案而言，A银行只有在放弃抵押权的基础，才能执行B公司的其它财产。