寻衅滋事，是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚乱，破坏社会秩序的行为，其侵犯的法益是社会管理秩序。但在司法实践中，准确区分两罪的关键在于两者的客观方面：即行为人是否属于无事生非，其行为是否是出于“随意”。

【案件索引】 （2016）云2801刑初283号刑事判决书。

【案情】2015年11月28日下午，被告人杨康、阿胡、郎平在则大家喝酒。当晚22时许，被告人杨康酒后因之前赌博输钱便邀约阿胡到景洪农场原十分场的赌场内讨要，因讨要未果，便手持钢管、长刀对赌场实施打砸。被告人则大知晓后，便邀约郎平赶到赌场，与杨康、阿胡共同对景洪农场原十分场的赌场及旁边的烧烤摊、百货店、摩托车、汽车进行打砸，并殴打了景洪农场十分场居民何文、张阳平、刀开文后逃离现场。之后，四被告人于2015年12月15日向公安机关投案。

    经景洪市价格认证中心鉴定，被毁坏物品的鉴定价格为7105元。经云南省景洪市公安司法鉴定中心鉴定，被害人刀开文的损伤程度为轻伤二级。

另查明，四被告人案发后，已向受害人赔偿各项损失共计19550元，并取得被害人谅解。

【分歧】

对于本案中四被告人的行为应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，被告人与被害人之间并无矛盾，四被告人不针对特定的他人，殴打被害人并致其轻伤，具有明显的随意性、临时性和寻求刺激性，应当认定为出于“随意”，其行为已触犯刑法第293条之规定，构成寻衅滋事罪。第二种意见认为，虽然被告人与被害人之间并无矛盾，但相对于被害人而言，属于不特定的他人，采取的针对被害人实施故意伤害行为的，其行为属于具体的事实认定错误，并没有超出同一犯罪构成的范围，依据法定符合说理论，四被告人的行为应当构成故意伤害罪。

【审判】

经审理后，认为被告人杨康、郎平、阿胡、则大酒后持械任意损毁他人财物并殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，损坏财物价值7105元，情节严重，严重破坏了社会秩序，已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人杨康首先提出犯意并邀约他人参与作案，在犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人郎平、阿胡、则大起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。四被告人主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。四被告人到案后认罪态度较好，并已赔偿受害人的全部经济损失、取得被害人谅解，可以从轻从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》的规定，认为四被告人犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年至一年零六个月的刑罚，并适用缓刑。

 【评析】

“随意”即任凭自己的意愿，是殴打他人构成寻衅滋事罪的一个必备要件。其突出的特征是以无道德为道德，以无秩序为秩序，以无规则为规则，公然藐视主流文化所确定的人与人之间正常交往所必须遵循的行为规范。但在司法实践中，究竟如何认定“随意”，还没有明确的尺度，给刑事审判实践带来了一定的困难。笔者认为，应从三个方面综合认定：1、审查主观动机。行为人殴打他人的内心起因或内心冲动，是出于耍威争霸、取乐发泄、填补空虚、寻求刺激等不健康目的，还是出于其他原因。主观动机对犯罪构成不起决定作用，但在殴打他人致人轻伤时，却是认定故意伤害还是寻衅滋事的关键。2、是否“临时起意”。一般地，在寻衅滋事时，行为人殴打他人，是由其随心所欲、视需要而决定的，其考虑的不是“能不能打”，而是“想不想打”，常常系即时起意、一时性起、动辄打人。3、是否“事出有因”。

故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体健康的行为，其客观方面表现为非法损害他人身体健康，侵犯的法益是人的身体健康。伤害程度分为：重伤与轻伤。

结合本案来看，笔者认为，四被告人的行为构成寻衅滋事罪。本案中，四被告人符合刑罚理论法定符合说，行为人所认识的事实与实际发生的事实属于认识错误，且四被告人的行为符合寻衅滋事的“随意”特征，即作出上述判决。