【案号】

一审案号：(2017)云2801民初3316号

二审案号：（2018）云28民终476号

【裁判要旨】

根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，代为履行债务的行为并不能取代债务人成为合同的当事人，也不能产生免除债务人义务的法律后果。

【案情】

原告：西双版纳奥克力生混凝土有限公司。

   被告：俞雪增。

   被告：景洪博誉房地产开发有限公司。

被告：云南沙坝建筑工程有限公司。

被告：洪宇建设集团公司。

2014年12月6日，被告洪宇公司因建设江北农贸市场需要混凝土，委托俞雪增与原告在景洪市签订了《商品混凝土购销合同》，约定由原告按照合同约定的时间、方式和规格向被告提供混凝土，直至被告的工程完工。后原告被告知由被告沙坝公司和俞雪增具体负责，所以由被告沙坝公司和被告俞雪增负责与原告进行费用的结算，费用由原告根据被告签认的送货单于每月25日编制结算单并提供给被告确认，以此作为结算的依据，通过现金转账的方式结清。同时双方约定，被告应于主体工程封顶后3个月内付清欠款，若被告逾期付款则原告有权要求被告按日千分之一支付违约金。合同签订后，原告按照合同的要求履行了供货义务，但被告沙坝公司仍欠付原告货款。被告沙坝公司与被告博誉公司签订委托书，约定由被告博誉公司代为支付欠款。现双方约定的付款期限早已届满，被告仍欠付2320685元未付。被告的行为严重损害了原告的合法权益，因此原告起诉至法院要求：1、判令被告俞雪增、沙坝公司、博誉公司支付原告欠款2320685元、逾期违约金833125.91元（暂从2016年8月31日计算至2017年8月31日，共365天，按日千分之一计算）；2、被告洪宇公司对上述款项承担连带责任；3、被告承担本案的诉讼费用。

【审判】

一审法院审理后认为：原告奥克力生公司与洪宇建设集团公司江北农贸市场项目部虽签订的《景洪市商品混凝土购销合同》，但原告对于洪宇公司并未实际向原告购买混凝土的事实予以认可，该《购销合同》并未进行实际的履行，在此情况下原告要求被告洪宇公司作为买受人承担支付混凝土款和违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部与原告于2016年2月和2016年8月17日签订《销售结算单》、《商品砼最终结算确认单》，对原告向云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部供应的混凝土总量和价款进行了结算，云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部与原告之间虽未签订书面的《购销合同》，但原告供应混凝土和云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部接受原告供应的混凝土且支付了部分货款的行为已构成事实上的买卖合同关系。云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部系被告沙坝公司下设的项目部，对外作出的民事行为代表被告沙坝公司，故其民事责任应由被告沙坝公司承担。在被告沙坝公司未举证证明已经将所欠的混凝土款付清的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告要求被告沙坝公司支付混凝土款2320685元的诉讼请求，本院予以支持。

对于被告俞雪增，因与原告就混凝土款进行结算的系云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部，原告亦认可混凝土的购买人为云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部，在原告未能提交证据证明被告俞雪增系本案混凝土购买人的情况下，原告要求被告俞雪增支付混凝土款和违约金无事实和法律依据，本院不予支持。本案中云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部向被告博誉公司出具的四份《委托书》均载明“特委托甲方代为支付，该款项从我公司的工程进度款中扣除”的内容，四份《委托书》的内容均无债务转移的任何约定，代为履行债务的行为并不能取代债务人即被告沙坝公司的地位成为买卖合同的当事人，被告博誉公司与原告之间没有产生直接的债权债务关系，也不能产生免除债务人义务的法律后果。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，原告要求被告博誉公司支付混凝土款和违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于违约金，因原告与被告沙坝公司之间并未成立书面的买卖合同，在双方签订的两份结算材料中对违约金条款和付款时间未进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付价款没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，对于原告要求被告沙坝公司支付违约金的诉讼请求，本院按逾期付款损失予以支持，即被告沙坝公司应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%自2016年8月31日起向原告支付逾期付款损失至2017年8月31日止，原告主张按照与洪宇建设集团公司江北农贸市场项目部签订的《购销合同》中约定的违约条款计算违约金无事实依据，本院不予采纳。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告云南沙坝建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西双版纳奥克力生混凝土有限公司支付混凝土款2320685元和逾期付款损失（依本金2320685元，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%自2016年8月31日起计算至2017年8月31日止）；

二、驳回原告西双版纳奥克力生混凝土有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费32142元，由原告西双版纳奥克力生混凝土有限公司负担5019元，由被告云南沙坝建筑工程有限公司负担27123元。应由被告云南沙坝建筑工程有限公司负担的案件受理费本院不另清退，由被告云南沙坝建筑工程有限公司迳付原告。

原审判决宣判后，西双版纳奥克力生混凝土有限公司、云南沙坝建筑工程有限公司不服，向西双版纳州中级人民法院提起上诉,要求撤销一审判决，前者要求判决由俞雪增、景洪博誉房地产开发有限公司、云南沙坝建筑工程有限公司、洪宇建设集团公司承担责任；后者要求判决驳回对云南沙坝建筑工程有限公司的诉讼请求。

经过审理，二审法院认为：沙坝公司主张俞雪增私刻云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部专用章的行为无权对外签订合同、确认单、委托书及结算书等，其行为亦未得到沙坝公司的追认。经本院庭审查实，沙坝公司就江北绿色无公害特色农产品交易市场工程与博誉公司签订建设工程施工合同并无异议，而且本案中沙坝公司不能提供充分有效的证据证明其事实主张，故本院对该上诉主张不予采信。关于沙坝公司主张一审未收到相关应诉材料导致其不能到庭参加诉讼，剥夺了其应诉及相关权利，属程序违法。经本院核实，一审法院以沙坝公司营业所在地云南省保山市板桥镇北庙村，收件人为其法定代表人刘体蒋进行法院专递邮件送达，因原址查无此人及电话联系不上而被退回，退回后一审法院依法进行公告送达并无不妥，故一审程序并未违法。从在案证据《销售结算单》、《商品砼最终结算确认单》来看，奥克力生公司向云南沙坝建筑工程有限公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目部供应混凝土，该项目部接受奥克力生公司供应的混凝土并支付了部分货款，双方形成事实上的买卖合同关系，而该项目部系沙坝公司下设的临时机构，对外产生的民事责任应当由沙坝公司承担。故一审法院判决由沙坝公司支付差欠的混凝土款2320685元并无不当，本院予以支持。

关于俞雪增、洪宇公司及博誉公司是否承担责任问题。因上诉人未能提供有效的证据证明购买混凝土系俞雪增个人行为，且奥克力生公司亦认可洪宇公司并未向其购买混凝土的事实，故上诉人要求俞雪增及洪宇公司作为购买人支付混凝土款及违约金的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。本案该项目部向博誉公司出具的四份《委托书》载明的内容仅为代为履行，并无债务转移的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。本案因奥克力生公司与博誉公司没有产生直接的债权债务关系，其要求博誉公司承担支付混凝土款及违约金的上诉请求，本院不予支持。

关于逾期违约金如何计算的问题。奥克力生公司虽与洪宇建设集团公司江北农贸市场项目部签订《景洪市商品混凝土购销合同》，但该《购销合同》并未实际履行，亦无证据证明该合同权利义务转让给沙坝公司，且沙坝公司亦不认可为该《购销合同》的继受人，故本案不能按照该《购销合同》的违约条款计算违约金。因奥克力生公司与沙坝公司之间未签订书面买卖合同，未对违约金条款和付款时间进行约定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，认定逾期违约金为逾期付款损失，并根据其一审主张的起止时间，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%自2016年8月31日起计算至2017年8月31日止并无不当，本院予以维持。

上诉人奥克力生公司、沙坝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，缺席判决如下: 驳回上诉，维持原判。

【评析】

    第三人代为履行债务并没有实质变更原合同债权债务关系的主体，当第三人代为履行债务没有实际发生或者没全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张。第三人代为履行制度的特征是：第一，须存在有效的债务，且该债务非为法定或约定或依其性质必为债务人自己履行，换言之，第三人代为履行的债务具有可代行性。第二，债务人并未脱离原债权债务法律关系，其仍为债务人。第三，第三人并未加入原债权债务关系中成为新债务人，并非原债权债务关系的当事人，而只是代为履行债务。第四，第三人代为履行需有当事人之间的合意。第五，根据合同相对性原则，由于第三人并非合同相对人，故其履行合同不符合法律或合同约定，应由债务人而非第三人对债权人承担违约责任，替代履行并不能解除债务人的履行义务或对违约所产生的责任。

     债务承担是指第三方介入债权债务关系，为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。债务承担并不改变债的同一性，第三人承受债务或加入债权债务法律关系中成为债务人，原债务人脱离原合同关系。第一，债务承担人承担的债务必须是可转让的债务。债务承担制度存在的前提，在于债的可转移性，若法律明文规定或当事人特别约定不得转让的、或根据其性质不能转让的债务，当事人不得协议转让。第二，债务承担须不改变原债务的内容。债务承担实为债的主体变更，依债务承担的种类不同，原债务人全部或部分脱离债权债务法律关系，或仍为债务人，但债权债务关系的内容并不发生变化。第三，需有债务承担协议。债务承担需有债务承担人承债的真实意思表示，并与原债权人、债务人(或其中一方)达成合意。第四，免责式债务承担须经债权人同意。第五，第三人加入原债权债务法律关系中，成为合同一方当事人，受原债权债务法律关系的约束，享有原债务人的权利，履行原债务人的义务。正因为此，法律规定债务承担人可行使原债务人的抗辩权，

    债务承担与第三人代为履行的区别在于：(1)两者本质不同。在债务承担法律关系中，债务发生转移；而在第三人代为履行法律关系中，债务并未发生转移。(2)第三人的法律地位不同。在债务承担法律关系中，第三人为法律关系当事人，成为债务人，其或者独为债务人，或者与原债务人共为债务人；而在第三人代为履行法律关系中，第三人只是履行主体，而非债权债务法律关系的当事人，非债务主体。(3)第三人违约的责任主体不同。在债务承担法律关系中， 第三人不履行或不完全履行债务，由第三人承担违约责任；而在第三人代为履行法律关系中，债务人对于第三人不履行或不适当履行行为应当承担违约责任。债权人无权要求第三人承担违约责任。(4)是否影响担保责任的承担不同。在债务承担法律关系中，一般而言，除非担保人同意或者属于法定债务承担，否则，债务转移，担保人不再承担保证责任。而在第三人代为履行法律关系中，由于未发生债务转移，故不存在影响担保责任的问题。在上述区别中，最本质的区别在于债务是否发生转移，详言之，第三人是否成为原债权债务关系的当事人，是否应对债权人承担违约责任。