案  情

公诉机关景洪市人民检察院。

被告人李德飞，广东省信宜市人。

被告人谭坚，广西壮族自治区容县人。

被告人刁俊元，云南省景洪市人。

被告人李庆，云南省景洪市人。

被告人马群先，广西壮族自治区容县人。

被告人李光华，云南省景洪市人。

案由：赌博 

被告人李德飞、谭坚、刁俊元、李庆、马群先、李光华等人事先邀约商量好，用扑克牌以“捞淹菜”的赌博方式合伙骗取他人财物。2007年6月7日晚，李德飞、谭坚、刁俊元、李庆、马群先、李光华在景洪市锦鹏酒店715房间内，合伙赢取参赌人谢琴现金，并让谢琴向李庆借赌资17万元继续赌，后迫使谢琴从银行取出存款及所带现金共计4万元人民币交给刁俊元和李光华，刁俊元又将钱交给李德飞，由李德飞分赃。2007年6月11日16时许，被告人李德飞得知一名叫叶掌相的女子要来景洪,便邀约谭坚、马群先、刁俊元、李庆、李光华以同样方式合伙赢走叶掌相的钱。 23时许李德飞、谭坚带着叶掌相到事先开好的锦鹏酒店715号房内，合伙骗叶掌相欠李庆7.75万元,迫使叶掌相写下欠条,并用价值10.98万元的一辆别克轿车（云J51417）作抵押,限其三天内还清欠款。2007年6月13日，公安机关抓获被告人刁俊元、李庆，在刁俊元的配合下，又抓获被告人李德飞、谭坚。2007年6月15日，被告人李光华到公安机关投案。2007年9月30日，公安机关抓获被告人马群先。以上几被告人在被抓获后，在本判决宣判前被追缴及清退非法所得，除在公安机关已退还谢琴29000元并退回叶掌相别克轿车（云J51417）一辆外，被告人李德飞在庭审后通过其家属向法院交纳了10000元。

审  判 

受理后，景洪市人民法院组成合议庭对此案进行了公开开庭审理。在庭审中，公诉人认为：被告人李德飞、谭坚、刁俊元、李庆、李光华、马群先以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取他人财物，数额巨大，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。为此向法庭提交如下证据：1、接受刑事案件登记表、报案记录，用以证明案件来源。2、抓获经过，用以证明被告人李德飞、谭坚、马群先、刁俊元、李庆被抓获的经过及被告人李光华投案经过并被告人刁俊元的立功情况。3、六被告人的供述，用以证明案件的整个事实过程及案件的来源。4、证人证言，用以证明几被告人的经过与谢琴、叶掌相一同赌博的事实。5、现场指认笔录、现场照片，用以证实赌博场所状况及被告人指认现场的过程。6、辨认笔录、辨认照片，用以证实被害人辨认参与赌博的人（被告人）的经过及结果。7、扣押、发还物品文件清单、领条，用以证实公安机关扣押、返还赌资及其它赃物的情况。8、提取笔录、书证欠条一份，用以证实被告人要求被害人写下欠条的事实及欠条内容并公安机关提取欠条的经过。六被告人和辩护人对公诉人的指控均有异议，都认为：其仅是参与赌博，而不是诈骗，不应定诈骗罪，望法院能从轻处罚，并适用缓刑。经审理后，法院认为：被告人李德飞、谭坚、刁俊元、李庆、马群先、李光华相互邀约，合伙利用赌博方式共同赢取他人财物，输钱者（被骗者)也是参赌者，同样以非法营利为目的参与赌局，被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应以赌博罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名不成立，不予以支持。几被告人在共同犯罪中有不同分工，但作用相当，不宜区分主从犯。被告人刁俊元协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可从轻处罚。被告人李光华自动到公安机关投案，庭审中如实供述罪行，系自首，可从轻处罚。另，鉴于几被告人在庭审中均认罪态度较好，主观恶性不大，社会危害性较小，并已缴纳其非法所得，可酌情从轻处罚，本院根据上述情节对被告人予以处罚，并适用缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以犯赌博罪，一审判处被告人李德飞有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；判处被告人谭坚有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；判处被告人刁俊元有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；判处被告人李庆有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；判处被告人马群先有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；判处被告人李光华有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。

评  析

本案在检察机关起诉时，公诉人认为六被告人的行为构成诈骗，应以诈骗罪论处，但法院经过审理后认为：六被告人的行为构成赌博，应以赌博罪追究刑事责任。那么本案应定诈骗罪还是定赌博罪？根据《中华人民共和国刑法》的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其构成要件：1、本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。2、客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。3、犯罪主体为一般主体。凡年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪的主体。4、主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。过失不构成本罪。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。其构成要件：1、本罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。2、客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。3、犯罪主体为一般主体。4、主观方面由故意构成，并且具有营利的目的。

从本案的案情看，本人认为：法院法官通过审理后认定六被告人犯有赌博罪，而非诈骗罪是正确的。因为六被告人在实施犯罪过程中，以非法营利为目的，利用设赌局的方式，引诱他人参与赌博，从而侵犯了社会秩序和社会风尚。其犯罪特征完全符合《刑法》规定的赌博罪的法律特征，故公诉人对六被告人的罪名指控不成立。